7. I dinieghi non consentiti

Questa sezione fa parte della consultazione FOIA in consultazione fino al 19 maggio 2017
  1. I dinieghi non consentiti

Data l’emersione, nei primi mesi di applicazione dell’istituto dell’accesso generalizzato, di casi di diniego fondati su motivazioni non riconducibili ai commi da 1 a 3 dell’art. 5-bis, oggetto delle Linee guida A.N.AC. (si vedano, in particolare, §§ 5-8), appare opportuno richiamare le amministrazioni al rigoroso rispetto delle previsioni normative a riguardo esistenti e fornire i chiarimenti seguenti.

Innanzitutto, giova ricordare che, data la natura fondamentale del diritto di accesso generalizzato (supra, § 2.1), non tutti gli interessi pubblici e privati possono giustificarne una compressione: l’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 ammette il diniego dell’accesso ai dati o documenti richiesti soltanto quando ciò sia “necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela” degli interessi espressamente individuati dallo stesso articolo, ai commi da 1 a 3. Nell’applicare tali limiti, le amministrazioni possono tener conto della giurisprudenza della Corte di giustizia in riferimenti ai limiti all’accesso previsti dall’art. 4 del regolamento CE n. 1049/2001, in larga parte coincidenti con quelli indicati dai commi 1 e 2 dell’art. 5-bis (v. anche Linee guida A.N.AC., § 7).

Inoltre, poiché le amministrazioni possono fondare i dinieghi esclusivamente sulle base dei limiti posti dall’art. 5-bis, ne deriva, come già evidenziato (supra, § 2.2, punto iii), che le amministrazioni non possono precisare la portata delle eccezioni legislativamente previste, né tantomeno aggiungerne altre, mediante atti giuridicamente vincolanti, ad esempio di natura regolamentare. La riserva di legge, in questa materia, va intesa come assoluta.

Le amministrazioni devono tener conto, altresì, delle seguenti indicazioni e raccomandazioni operative.

A Risposte parziali

Le pubbliche amministrazioni sono tenute a rispondere a ciascuna richiesta nella sua interezza. Quando con un’unica istanza si chiede l’accesso a una pluralità di dati o documenti, è necessario che la risposta sia esaustiva e che, nel caso di diniego parziale, sia fornita adeguata motivazione in relazione a ciascun gruppo di dati o documenti. Una risposta parziale che non indichi le ragioni dell’omessa trasmissione di una parte dei dati o documenti richiesti equivale a un diniego parzialmente illegittimo

B Risposte differite

Il differimento dell’accesso – previsto dall’art. 5-bis, c. 5, d.lgs. n. 33/2013 – è ammesso soltanto quando ricorrano cumulativamente due condizioni:

  • che l’accesso possa comportare un pregiudizio concreto a uno degli interessi pubblici o privati di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5-bis;
  • che quel pregiudizio abbia carattere transitorio, dovendo i predetti limiti trovare applicazione “unicamente per il periodo nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato”.

Ricorrendo tali condizioni, l’accesso non deve essere negato: per soddisfare la pretesa conoscitiva è “sufficiente fare ricorso al potere di differimento” (art. 5-bis, c. 5) e, quindi, il differimento dell’accesso deve ritenersi imposto dal principio di proporzionalità (v. anche Linee guida A.N.AC., §§ 5.1, 6.3 e 7.7).

L’inutilizzabilità del potere di differimento ad altri fini è confermata dall’art. 5, c. 6, d.lgs. n. 33/2016, secondo cui il differimento dell’accesso deve essere motivato, appunto, “con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’art. 5-bis”. Pertanto, tale potere non può essere utilizzato per rimediare alla tardiva trattazione dell’istanza e alla conseguente violazione del termine per provvedere. Vi si può ricorrere, invece, per differire l’accesso a dati o documenti rilevanti per la conduzione di indagini sui reati o per il regolare svolgimento di attività ispettive (art. 5-bis, c. 1, lett. f e g), fino a quando tali indagini e attività siano in corso: una volta conclusi quei procedimenti, quei dati o documenti diverranno accessibili, qualora non vi sia oppongano altri interessi pubblici o privati indicati dall’art. 5-bis.

C Altre ipotesi di diniego non consentite

Come ribadito nelle Linee guida A.N.AC. (§ 5), devono ritenersi impropri e, quindi, illegittimi i dinieghi fondati su motivi diversi da quelli riconducibili ai limiti indicati dall’art. 5-bis.

Ad esempio, non può ritenersi fondato un diniego di accesso in base all’argomento che i dati o documenti richiesti risalirebbero a una data anteriore alla entrata in vigore del d.lgs. n. 33/2013 o del d.lgs. n. 97/2016: la portata generale del principio di conoscibilità dei dati o documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni non ammette limitazioni temporali, non previste, del resto, da nessuna previsione legislativa.

Per le stesse ragioni, l’accesso non può essere negato – come invece talora è accaduto – perché la conoscibilità del dato o documento potrebbe arrecare un generico danno all’amministrazione o alla professionalità delle persone coinvolte; oppure per generiche ragioni di confidenzialità delle informazioni; o ancora per ragioni di opportunità, derivanti dalla (insussistente) opportunità o necessità di consultare gli organi di indirizzo politico.

D Richieste massive o manifestamente irragionevoli

Come precisato a riguardo nelle Linee guida A.N.AC. (Allegato, § 5), “L’amministrazione è tenuta a consentire l’accesso generalizzato anche quando riguarda un numero cospicuo di documenti ed informazioni, a meno che la richiesta risulti manifestamente irragionevole, tale cioè da comportare un carico di lavoro in grado di interferire con il buon funzionamento dell’amministrazione. Tali circostanze, adeguatamente motivate nel provvedimento di rifiuto, devono essere individuate secondo un criterio di stretta interpretazione, ed in presenza di oggettive condizioni suscettibili di pregiudicare in modo serio ed immediato il buon funzionamento dell’amministrazione”.

Sulla base dei primi riscontri applicativi, appare opportuno chiarire che la ragionevolezza della richiesta va valutata tenendo conto dei seguenti elementi:

  • la quantità dei dati e documenti richiesti;
  • l’eventuale attività di elaborazione (ad es. oscuramento di dati personali) che l’amministrazione dovrebbe svolgere per rendere quei dati e documenti disponibili;
  • l’ammontare delle risorse interne necessarie per soddisfare la richiesta, quantificabili in rapporto al numero di ore di lavoro necessarie per rispondere all’istanza

La irragionevolezza della richiesta dovrebbe ritenersi manifesta soltanto quando sia evidente che una accurata trattazione della stessa comporterebbe per l’amministrazione un onere tale da compromettere il buon andamento della sua azione.

Nei casi richiamati, tuttavia, l’amministrazione, prima di decidere in ordine all’istanza, dovrebbe contattare il richiedente e assisterlo nel tentativo di ridefinire l’oggetto della richiesta entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalità. Soltanto qualora il richiedente non intenda riformulare la richiesta entro i predetti limiti, il diniego potrebbe considerarsi fondato, ma nella motivazione del diniego l’amministrazione non dovrebbe limitarsi ad asserire genericamente la manifesta irragionevolezza della richiesta, bensì fornire una adeguata prova, in relazione agli elementi sopra richiamati, circa la manifesta irragionevolezza dell’onere che una accurata trattazione dell’istanza comporterebbe.

I medesimi principi sono applicabili all’ipotesi in cui uno stesso soggetto (o una pluralità di soggetti riconducibili a un medesimo ente) proponga più istanze entro un periodo di tempo limitato. In tale ipotesi, l’amministrazione potrebbe valutare l’impatto cumulativo delle predette istanze sul buon andamento della sua azione e, nel caso di manifesta irragionevolezza dell’onere complessivo derivante dalle predette istanze, motivare il diniego nei termini sopra indicati.

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4 Commenti

  1. Francesco Addante

    Rilevo un maggiore dettaglio al riguardo rispetto alla vigente LG ANAC, ma non viene ancora indicato in modo sufficiente come valutarne la manifesta irragionevolezza delle richieste.

    Si potrebbe prendere ad esempio il Foia inglese che fa riferimento ad un “livello sproporzionato o ingiustificabile di angoscia o irritazione” fornendo a tale scopo degli indicatori specifici (Linguaggio offensivo o aggressivo, Gravame per la PA, Rancori personali, Accuse infondate, Intransigenza, Richieste frequenti o frapposte, Intenzione deliberata di causare disturbo, Approccio indiscriminato, Sforzo sproporzionato, Nessun intento evidente di ottenere informazioni, Richieste futili) molto specifici per individuare se si tratta di una richiesta vessatoria e invitando le PA ad analizzare il contesto e la storia, l’identità del richiedente e il precedente contatto.

    Deve ovviamente trattarsi di circostanze legittime rispetto alle quali sono sancite delle raccomandazioni il cui mancato rispetto comporta una violazione di legge a meno che l’Amministrazione non ne giustifichi un adeguato scostamento. Anche per quanto riguarda le richieste ripetute il FOIA inglese fornisce dettagli importanti (riportando esempi specifici di fatti concreti) prevedendo che “normalmente è possibile non fornire un riscontro ad una richiesta se è identica o sostanzialmente simile a quella che in precedenza è stata soddisfatta per lo stesso richiedente” ma esclude tale ipotesi quando si tratta di un argomento correlato, se non vi è una sovrapposizione completa o sostanziale tra richiesta precedente e successiva/e, e se è trascorso un ragionevole periodo (anche questo non è stato stabilito dalla legge ma dipende dalle circostanze, tra cui, ad esempio, la frequenza con cui si apportano modifiche alle informazioni).

    Alla luce di quanto su esposto, sia per le vessatorie che per le ripetute, si rileva l’importanza di un adeguato utilizzo dei Registri che devono essere i più possibili descrittivi ed esaustivi proprio per valutare elementi di continuità e correlazione.Reference

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  2. EMaggioni

    Chiedo se sia possibile indicazioni più specifiche di richieste vessatorie. La discrezionalità nel decidere il diniego può dipendere dall’assetto delle risorse dell’ufficio ricevente?
    E’ possibile esigere la pubblicazione delle risposte all’accesso generalizzato?

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  3. Dario Sebastiano Di Maria

    Si potrebbe prevedere, come supporto alle PP.AA., un sezione del sito del Ministero (o dell’ANAC), dove raccogliere le pronunce giurisprudenziali (italiane ed europee) più importanti in materia, analogamente a quanto sta facendo la giustizia amministrativa, che ha dedicato una sezione specifica del sito alla raccolta delle sentenze più importanti sul nuovo codice dei contratti pubblici.
    Inoltre, potrebbe essere utile fare un confronto anche con le posizioni maturate lungo un percorso ormai trentennale dalla giurisprudenza statunitense, ove la normativa prevede pure la tutela dei medesimi interessi che costituiscono le “eccezioni” in Italia, chiamate in USA “exemptions”.
    Di particolare interesse potrebbe essere seguire il dibattito sulle exemption n. 6 e 7c, che riguardano la privacy.
    Infatti, e potrebbero essere criteri condivisibili pure in Italia, il Dipartimento di Giustizia (DOJ) ha indicato quattro passaggi per verificare se sia da tutelare la privacy (in un ordine rigoroso): 1) verificare se i dati sono contenuti in documenti sanitari o personali o simili; 2) verificare se vi è un interesse privato che giustifica il diniego alla disclosure; 3) verificare se vi sia un interesse pubblico alla disclosure; 4) verificare il bilanciamento.
    I passi sono da effettuare rigorosamente nell’ordine dato, quindi:
    1)se i dati sono contenuti in documenti pubblici, per definizione non vi è un interesse privato e devono essere dati (non si effettua nessun bilanciamento degli interessi);
    2)se non vi è un rilevante interesse privato che giustifica il diniego, deve essere dato l’accesso. Per esempio, non vi è nessun interesse alla privacy sui documenti redatti e utilizzati per l’ufficio, mentre tale interesse può sussistere per dati esclusivamente personali (indirizzo, numero di telefono, mail personale, dati sanitari, ecc…);
    3)se non vi è un interesse pubblico rilevante (per esempio casi di mera curiosità), si nega l’accesso a prescindere da ogni bilanciamento;
    4)Infine si effettua il bilanciamento.
    La copiosa giurisprudenza Statunitense, e, in genere, dei paesi anglosassoni, potrebbe essere sicuramente un riferimento utile, a patto di potervi avere accesso in lingua italiana, mediante una traduzione curata da giuristi esperti e profondi conoscitori della lingua inglese.Reference

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  4. Uff...

    Nel ribadire quanto detto in precedenza sulla necessità assoluta e imprescindibile delle singole PA di precisare i limiti relativamente agli atti in loro possesso, per evitare applicazioni disomogenee da ufficio a ufficio, condivido la necessità di precisare i termini ‘vessatoria’ e ‘generica’. Inoltre evidenzio l’opportunità di chiarire conme gli uffici devono comportarsi in caso di istanza da parte del soggetto A del tutto identica a quella del soggetto B e magari contestuale: di nuovo va fatta la notifica ai controinteressati? Anche se la prima è stata respinta? Anche se è stata accolta senza opposizione dei controinteressati?

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